第一章 宪政学视野下的金庸武侠小说（第18页）

如果行为人无非法剥夺他人生命的故意，而只有伤害他人健康的故意，即使客观上行为导致了他人的死亡，也只能以故意伤害罪（致人死亡）认定；如果行为人有非法剥夺他人生命的故意，即使其行为没有造成他人死亡的结果，也构成故意杀人罪（未遂）。

故意杀人的犯罪客体是剥夺他人的生命权，而故意伤害的犯罪客体是剥夺他人的健康权，生命权和健康权两者有一定的界限。

故意伤害罪（致人死亡）与过失致人死亡罪的界限也比较明确，二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上行为人对死亡结果的发生往往都表现为过失的心理态度。

二罪的根本区别在于：前罪具有伤害他人的故意，其死亡结果是行为人意志以外的原因造成的；而后罪没有犯罪的故意，是由于过失致人死亡。

司法实践中，依据案情查明行为人有无犯罪故意，对划清二罪的界限，至关重要。

过失伤害又称过失致人重伤罪，它是指过失致人重伤的行为。

该罪在主观上必须是出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，这是本罪与故意伤害罪的区别所在。

根据我国刑法的规定，过失伤害罪在客观上必须是已经造成了他人重伤的结果才构成犯罪，如果只造成他人轻伤，则不构成犯罪，按民事案件处理。

具体到郭芙的断臂行为，该如何认定呢？这就要分析郭芙当时的主观心态，从当时的情况来看，“郭芙连败两招，怒气更增，只见床头又有一剑，抢过去一把抓起，拔出剑鞘，便往杨过头上斩落。”

郭芙愤恨那一掌之辱，心想：“你害我妹妹性命，卑鄙恶毒已极，今日便杀了你为我妹妹报仇。

爹爹妈妈也不见怪。”

于是郭芙一咬牙，手上加劲，挥剑斩落。

这些行为加心态，似乎能够说明郭芙杀人的动机，但是必须注意的是，郭芙明知杨过的武功很好，即使在受伤的情况下，杨过也可以轻松地将郭芙手中的剑抢走，所以郭芙并不认为杨过就是在束手待毙，认为他肯定可以抵挡。

特别是在“这一剑斩落，竟致如此”

的后果时，郭芙吓得呆了，知道已闯下了无可弥补的大祸，哭着掩面夺门奔出。

综上所见，郭芙的行为不宜认定为故意伤害罪，而应当定位为过失致人重伤罪。

郭芙造成这种严重后果后，立即告知其父母。

郭靖和黄蓉的处理方式完全不同，郭靖按照传统的“以血还血、以牙还牙”

的报复模式，准备砍下郭芙的一条胳膊，以示惩罚和赔偿；但是黄蓉显然在护犊，不同意郭靖这种简单公正的处罚方法。

在强行阻止郭靖执行家法的时候，又在给郭芙出主意：“快回桃花岛去，请柯公公来向爹爹求情。”

黄蓉也知道，这个时候的郭靖，估计只有江南七怪的柯镇恶才能够降服。

这里存在两个问题：第一，郭靖是否有权直接处置郭芙？当时的时代是南宋时期，对犯罪实行的是绝对的公诉制度，应当由地方官员依法对郭芙追究刑事责任。

当然，武侠小说一般不考虑这些问题，否则的话，其中的打打杀杀还不知道要累死多少衙役、捕快呢！

第二，黄蓉对郭芙的行为是否属于包庇？我国古代有一项法律原则，叫“亲亲相隐不为罪”

。

该原则在《唐律疏议》中发展完备，唐朝甚至还规定“同居相为隐”

的原则，宋朝基本沿袭唐律没有什么变化。

南朝梁武帝甚至规定，子证母罪要给予刑罚。

因此，黄蓉的做法符合当时法律规定，不构成包庇罪。

我国2012年刑诉法第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

该条首次在我国明确规定了在一般刑事案件中，近亲属有权拒绝作证，这在一定程度上肯定了此前争议颇大的亲亲相隐制度。

但是，我国刑法中，关于包庇罪的条款并未排除近亲属之间的包庇行为，可见我国亲亲相隐仅限于刑事庭审的拒绝作证。

按照这个条款，黄蓉的行为完全构成包庇罪，应当依法追究刑事责任。

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